נראה שכל ישראלי משכיל, גם אם איננו משפטן, מכיר את ההכרעה התקדימית של בג”ץ בפרשת “קול העם”, שבה הכיר בית המשפט העליון בחופש הביטוי והעיתונות כ”זכות עילאית” שעל השלטון לכבדה, ובלשונו של השופט שמעון אגרנט, “מהווה את התנאי למימושן המוקדם של כמעט כל החירויות האחרות”.¹ מאחר שחופש העיתונות איננו מעוגן – עד עצם הימים הללו – בחוק יסוד, או אפילו בחוק רגיל, פסיקה תקדימית זו, שזה כבר נחוג יום הולדתה השישים, עודנה התשתית המשפטית העיקרית לקיומה של תקשורת חופשית בישראל ולתפקודה. ואולם בה לבדה אין די כדי להבטיח את הקיום והתפקוד הללו, ובעיקר את מימוש תכליתם הדמוקרטית. ואכן, כעשור לאחר פסיקת “קול העם”, הסביר השופט ד”ר משה לנדוי כי אין תוחלת בחופש העיתונות לבקר את השלטון, בהיעדר נגישות למידע על מחדליו ועוולותיו, המאפשר לה לגבש, לבסס ולנמק את הביקורת הזאת: “כדי שהאזרח יוכל ליהנות מחירותו להחליף דעות דרושה לו גם החירות להחליף ידיעות ולגשת ללא מעצור למקורות האינפורמציה שברצון אזרחים אחרים לספק לו”.² ואילו כעבור שנות דור התריע השופט שמגר כי גם הנגישות הזאת לא תתממש הלכה למעשה, וכי המידע המלא על פעילות השלטון, ובעיקר על מחדליו, עוולותיו וכישלונותיו, לא יגיע לעיתונות וממנה לאזרחים, אם לא יובטח לה חיסיון על זהות מקורותיה: “הזכות לאסוף מידע כוללת בחובה מכללא את את הצורך להגן על מקורות המידע […] הסרת החיסיון מולידה רתיעה מפני הגילוי של מידע. רתיעה זו מונעת מידע מן הציבור. עיתונות ללא מקורות מידע היא כנחל אכזב שמקורותיו יבשו והחופש לפרסמה הופך אז לחסר משמעות”.³

דברים אלה על חיוניותו של החיסיון על מקורות העיתונאי תקפים בכל חברה ובכל מדינה, אך נכונים שבעתיים בסביבה החוקית, החברתית והתרבותית הייחודית שבה פועלת העיתונות הישראלית. אצלנו, עובד ציבור המוסר לעיתונאי מידע על מחדל או שחיתות של הממונים עליו, מסתכן לא רק בנקמתם של אותם ממונים, העלולים להשתמש בכוחם כדי לחבל בקריירה הציבורית שלו, אלא עלול אף להיות נאשם ומורשע בפלילים. סעיף 117 לחוק העונשין קובע שכל מסירת מידע לעיתונאי ללא אישור הממונים או הדובר (ועוד לא נברא כנראה הדובר הממשלתי שיאשר לעובד למסור מידע על מחדלים או על שחיתות של הממונים עליו לעיתונות) דינו שלוש שנות מאסר. על פי סעיף 113, אם מדובר במידע מסווג – גם אם פרסומו לא גרם ואינו עלול לגרום נזק כלשהו לביטחון המדינה או לאינטרס ציבורי אחר – העונש עליו עלול להגיע עד כדי 15 שנות מאסר! ואכן, בניגוד לחוק הבריטי, למשל, הפוטר את העובד מאחריות פלילית אם המידע שהדליף לא הזיק – אלא להפך, תרם – לטובת הממלכה או הציבור, בחוק אצלנו אין כל הגנה כזאת. יתרה מזאת, הדלפת המידע היא עברת משמעת שההרשעה בה עלולה להוביל לפיטורי העובד אף ללא פיצויים ותוך הפקעת זכויותיו הסוציאליות. ואכן, ליאורה גלאט-ברקוביץ, שמסרה לעיתונאי “הארץ” מסמך על חקירת חשד לשחיתות של ראש הממשלה שרון ערב הבחירות של 2003, נשפטה, הורשעה ונענשה על כך עונש כפול ומכופל: במשפט פלילי שבו נדונה למאסר על תנאי ולקנס,⁴ בהליך משמעתי של שירות המדינה שבו הורחקה ממנו לצמיתות ובהליך משמעתי של לשכת עורכי הדין שבו ניטל ממנה רישיונה (כלומר נאסר עליה להתפרנס ממקצועה גם במגזר הפרטי) למשך שנה וחצי.⁵ נקל לשער את עוצמת האפקט המקפיא וההרתעה הסביבתית שיוצרת הענישה המצטברת הזאת על מקורות פוטנציאליים אשר בלי הדלפותיהם, כאזהרת שמגר, תתייבש העיתונות החופשית.

אך, כאמור, לא רק המצב החוקי מחולל את האפקט וההרתעה האמורים, אלא גם האקלים החברתי התרבותי בישראל, אשר איננו מוקיר את מי שסיכן את פרנסתו, את הקריירה שלו ואף את חירותו כדי ליידע את הציבור על מחדלים ועוולות של מערכות השלטון, אלא להפך, נוטה לראות בו “מלשין”.⁶ ברור שבאקלים עוין כזה הצורך להבטיח הגנה הרמטית למקורותיו של העיתונאי, לאלמוניותם, ובעיקר הצורך לשמר את אמון המקורות בהגנה הזאת, הוא קריטי במיוחד.

האתיקה העיתונאית מכירה בכך. היא אוסרת על העיתונאי איסור מוחלט וגורף לחשוף את זהות מקורותיו ללא הסכמתם. היא גם אוסרת עליו לפרסם כל פרט או מסמך שעלולים להסגיר את זהותם או שהבטיח להם שלא לגלותם. ⁷ אולם הבעיה היא שלהוראות האתיות הראויות הללו אין גיבוי בחוק. להפך, הכנסת דחתה שוב ושוב הצעות לכלול את העיתונאים בין בעלי המקצוע (רופאים, עורכי דין, עובדים סוציאליים, פסיכולוגים וכוהני דת) הנהנים מחיסיון על פגישותיהם ושיחותיהם המקצועיות. ועדה ציבורית שמינתה הממשלה אמנם המליצה כבר לפני עשרים שנה ויותר לעגן את החיסיון העיתונאי בחוק,⁸ אך ההמלצה לא יושמה.

למרבה הצער, מסתבר שפסיקתו העקרונית של השופט שמגר – עם כל תעוזתה וחשיבותה – רחוקה מלמלא את הווקום החקיקתי. שמגר אמנם פטר בעיקרון את העיתונאי מן החובה להסגיר את המקור שלו, ובית המשפט העליון גם אסר לשאול עד במשפט אם היה מקור לפרסום עיתונאי.⁹ באחרונה אף הוסיף בית המשפט העליון פטור לעיתונאי מלמסור מסמכים או תצלומים שעלולים להסגיר את זהות המקור.¹⁰ אולם החיסיון שבו הכיר בית המשפט – בניגוד לחיסיון שבו מחויב העיתונאי על פי ככלי האתיקה – איננו מוחלט, אלא מותנה בכך שזיהוי המקור איננו חיוני לקידום חקירתו של פשע חמור. כאמור, גם חקירה של הדלפת מידע מסווג – גם אם הדלפתו ופרסומו לא גרמו שום נזק, אלא להפך, הועילו בכך שחשפו מחדל או שחיתות – היא לכאורה חקירה של פשע חמור, שדינו 15 שנות מאסר. כאשר מדובר בחקירה כזאת לא רק המקור-המדליף נקלע לסיכון בהרשעה פלילית ולמאסר, אלא גם העיתונאי, משום שסירוב שלו להסגיר את המקור או את המסמכים שמסר לו, עלול להיחשב לשיבוש החקירה או לביזיון בית משפט. כלומר, בנסיבות כאלה העיתונאי ניצב לפני בררה אכזרית ובלתי נסבלת בין פשע אתי (הסגרת המקור) לבין פשע פלילי (שיבוש חקירה או ביזיון בית משפט).

התמורות הטכנולוגיות שהתחוללו מאז פסיקתו התקדימית של השופט שמגר, החלישו וערערו אף יותר את ההגנה החלקית והרעועה שהעניק לחיסיון העיתונאי. שמגר אמנם הגביל (אם כי לא מנע לחלוטין) את האפשרות לכפות על עיתונאי לזהות בעצמו את מקורותיו. אולם כיום כבר יכולות הרשויות לזהות ולאתר את המקורות הללו (ולא רק את המקור לידיעה ספציפית, אלא את כל מקורותיו של עיתונאי פלוני) גם בלי שיתוף הפעולה של העיתונאי ואפילו ללא ידיעתו, למשל על ידי ציתות לשיחות הטלפון שלו, הוצאת פלט מספרי הטלפון שעמם שוחח, מעקב לווייני אחר תנועותיו על ידי הנתונים שמספק המכשיר הסלולרי שלו, חדירה לתכתובות המייל והמסרונים שלו וכולי. אמנם כל פעולות החקירה הללו מחייבות לקבל אישור של בית משפט, אך התברר ששופטים עלולים לאשר אותם בקלות בלתי נסבלת, גם כאשר ברור להם שהמניע היחיד להן הוא לחשוף מקור עיתונאי. כך, למשל, העיתונאי ברוך קרא סירב בשעתו להסגיר בחקירתו את המקור לידיעה על החשדות נגד ראש הממשלה שרון. החוקרים גם כיבדו לכאורה את פסיקת שמגר ולא כפו עליו להשיב לשאלותיו בנושא הזה. אך זה לא מנע מהם לבקש מבית המשפט לצוות לחשוף לפניהם את פלט שיחותיו של קרא, ולא מנע מנשיא בית משפט השלום להיענות לבקשתם, וכך נחשף, ללא קבלת אישורו וללא ידיעתו, הקשר האינטנסיבי שקיים עם גלאט-ברקוביץ בסמוך לפרסום הידיעה.

ההגנה על החיסיון העיתונאי, כתב השופט שמגר בפסיקתו התקדימית, איננה רק “עניינו הפרטיקולרי של העיתון ושל העיתונאי הנוגע בדבר”, שכן מדובר ב”נדבך חשוב במערכת הזכויות והחובות עליהן מושתת משטרנו הדמוקרטי”. מאותה סיבה עצמה, ספר ראשון מסוגו, המוקדש כולו להתגבשותו של החיסיון הזה אצלנו, למגבלותיו ולכרסום שבו, וגם מסרטט את הדרך לשיקומו ולביצורו, צריך לעניין לא רק עיתונאים ומשפטנים אלא כל מי שחרד לעתיד העיתונות החופשית והדמוקרטיה בישראל. זה בוודאי נכון לגבי ספרו של ד”ר ישגב נקדימון. הוא מתבסס על מחקר אקדמי מלומד ומדוקדק, עבודת דוקטור שנכתבה בהנחייתו של פרופ’ אריאל בנדור, אך גם כתוב ברהיטות ובבהירות, ובעיקר מחובר מאוד למציאות רוויית האילוצים והלחצים שבתוכם פועלים העיתונאים בישראל.

ואכן, המחבר איננו רק משפטן מזהיר ושופט בדימוס, אלא בשר מבשרה של ההוויה העיתונאית והתקשורתית. כעדותו, “את השילוב המיוחד שבין משפט ותקשורת ינקתי בבית הורי […] גדלתי בבית של עיתונאי”. הוא מספר בהקדמתו לספר שהתוודע לחשיבות המכרעת של החיסיון לחופש העיתונות ולזכות הציבור לדעת, עוד בהיותו ילד, כאשר ראה כיצד מעטפות בלתי מזוהות שהניחה באישון לילה יד נעלמה בתיבת הדואר של משפחתו או על מפתן דירתה, הפכו בידיו המיומנות של אביו, הכתב הפוליטי המהולל של ידיעות אחרונות, שלמה נקדימון, ל”סקופים” שטלטלו את הציבור ואת הממשלה. כבר שנים רבות משמש נקדימון הבן היועץ המשפטי של חברת החדשות של ערוץ 2. לפיכך עבורו הפגיעה שפוגע הכרסום בחיסיון העיתונאי בזכותנו לדעת, והבררה האכזרית שלפניה ניצבים העיתונאים אצלנו בין ביזוי החוק לביזוי האתיקה אינם רק עניין לניתוח ולדיון תאורטי אקדמי, אלא אתגר מקצועי שעמו הוא מתמודד מול הרשויות על בסיס יום-יומי. העובדה שנקדימון ולקוחותיו העיתונאים היו מעורבים אישית בפרשיות רבות שבהן התמודדו עם לחצים קשים לחשוף מקורות, מעניקה ערך מוסף ייחודי ומרתק לספר.

חשוב בעיני שכל עיתונאי יקרא את הספר וילמד ממנו כיצד להיזהר מליפול לתהום הפעורה בין האתיקה העיתונאית לחוק הפלילי. חשוב לא פחות שכל אזרח ואזרחית ילמדו ממנו עד כמה זכותם לדעת תלויה על בלימה. חשוב אף יותר שבכנסת העשרים יימצאו די ח”כים שישאבו ממנו השראה  לחקיקה שתמנע את התייבשות מקורות המידע של העיתונות, ותאפשר – כתקוות המחבר המלומד בסיכום ספרו – “לקיים את נחל זרימת המידע לציבור כנחל איתן, שמימיו שוצפים בלא הפסקה בזרם הולך וגובר”.