מבוא: פרסום סמוי כבעיה רגולטורית

פרסום סמוי אינו תופעה חדשה בטלוויזיה המסחרית בישראל, כמו במדינות רבות בעולם, וההתייחסות הציבורית והרגולטורית אליו היא אמביוולנטית. מצד אחד זהו ערוץ יעיל לגיוס משאבים נוספים בעבור תעשיית השידור, במיוחד מאז החלו המדיה החדשים, בעיקר האינטרנט על שימושיו השונים, לנגוס בעוגת הפרסום; במקרים רבים פרסום סמוי גם זול בהרבה מהפקת פרסומות מסורתיות, המשודרות במסגרת מקבצי פרסום. מצד אחר פרסום סמוי טומן בחובו בעייתיות הן לצופי הטלוויזיה (קושי להבחין במסר הפרסומי) הן ליוצרים ולמפיקים בטלוויזיה (הגבלה של חופש היצירה). האמביוולנטיות הזו מסבירה את ההתפתלות הסמנטית בישראל סביב עצם הגדרת התופעה. מסמך שחובר בעבור ועדת הכלכלה של הכנסת ושכותרתו היא “תוכן שיווקי” קובע כי “לפרסום סמוי יש קונוטציה שלילית, ולכן טבעו הפרסומאים במקומו את המונח בעל הקונוטציה הניטרלית-חיובית ‘תוכן שיווקי’. המונח ‘תוכן שיווקי’ הוא אפוא מיתוג מחודש של תופעת הפרסום הסמוי ומיצובה” (תקווה, 2006, עמ’ 1).

המונח “תוכן שיווקי” מופיע כבר ב-2004 במסמך רשמי של הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, שכותרתו היא “של מי התוכן הזה? טשטוש הגבול בין תוכן לפרסום”. סמנכ”ל אסטרטגיה ומחקר ברשות כותבת במסמך זה כך: “בעצם מדובר בניסיון של השוק לארגן מחדש את השימוש בפרסום בתכניות. כל מה שאיננו תשדיר מסורתי, כלומר אינו משובץ במקבצי הפרסומות, משתייך מעתה לתוכן שיווקי” (לאור, 2004). גם מועצת הכבלים והלוויין החלה להתייחס באותה שנה לתופעה המתרחבת של פרסום סמוי, אולם בדוח פנימי, שחובר בהזמנתה, נעשה שימוש במונח אחר כדי לתאר את התופעה: “שיתופי פעולה מסחריים” (שמש, 2004). אמנם שני המונחים הללו, “תוכן שיווקי” (במסמך של הרשות השנייה) ו”שיתופי פעולה מסחריים” (במסמך של מועצת הכבלים והלוויין), מתייחסים לפרסום הסמוי, אולם למעשה הם מאמצים את הטרמינולוגיה המטשטשת של תעשיית הפרסום לתופעה זו. לשם האחידות, במאמר זה אנקוט את המונח השגור מבין השניים, “תוכן שיווקי”.

שני המסמכים דלעיל מתייחסים בעיקר (אך לא רק) לאחת הצורות הנפוצות והוותיקות ביותר של פרסום סמוי, “הצבת מוצרים” (product placement). עיקרה של פרקטיקה פרסומית זו הוא שילוב מכוון של מוצרים, של שירותים או של מותגים בתכנים טלוויזיוניים תמורת תשלום. ההתייחסות אל הצבת מוצרים בספרות המחקרית היא רחבה ביותר, ואחת הסיבות העיקריות לכך היא הגידול העקיב בהיקף השימוש העולמי בפרקטיקה זו. תחזית שפורסמה כבר ב-2006 צפתה שההוצאות העולמיות על הצבת מוצרים ב-2010 יהיו בשיעור 14 מיליארד דולר (2006 ,PQ Media Company). המגמה העולמית לא פסחה גם על ישראל. במסמך שהוגש לוועדת הכלכלה של הכנסת (תקווה, 2006) נקבע כי ב-2005 היה היקף השימוש בהצבת מוצרים בישראל כ-16 מיליון דולר, שהיוו שני אחוזים מכלל עוגת הפרסום בישראל, לעומת %3.7 בעולם. עם זאת, איגוד הפרסום הישראלי העריך באותה שנה כי ההוצאה על הצבת מוצרים בישראל היא כפולה, כ- 35מיליון דולר, כלומר כ-4.3% מעוגת הפרסום (יותר משיעור ההוצאה מכלל עוגת הפרסום בעולם באותה שנה). בראשית 2011 דיווחו 28% מן המפרסמים הישראליים שהם מתכוונים להרחיב את השימוש בהצבת מוצרים (צורף, 10.1.11). כלומר למרות חלקו השולי יחסית של ערוץ פרסומי זה בכלל עוגת הפרסום, הגידול השנתי בו בשנים האחרונות והציפיות להתרחבות נוספת בשנים הבאות החלו למשוך את תשומת הלב של קובעי המדיניות.

אולם העיסוק בהצבת מוצרים אינו נובע רק מהיקפה הכלכלי המתרחב של התופעה, אלא בעיקר מהשלכותיה הצרכניות והחברתיות המעוררות שלושה חששות. ראשית, הצבת מוצרים גורמת לטשטוש ההבחנה בין פרסום ובין תוכן מערכתי, וכתוצאה מכך — לחוסר יכולת של הצופים להבחין בין שני סוגי המסרים המשודרים ולחוסר יכולתם להתעלם מן המסרים הפרסומיים, למשל באמצעות זִפּזוּפּ (שִלטוּט) לערוצים אחרים או עזיבת המרקע (2009 ,Dix & Phau). לכן חוקרים רבים מתייחסים להצבת מוצרים כאל פרקטיקה מכוונת של רמייה והטעיה של ציבור צופי הטלוויזיה (;1994 ,Avery & Ferraro, 2000; Balasubramanian 2006 ,Lee, 2008; Schejter). עם זאת, חוקרים אחרים מציעים לדון באלמנט ההטעיה של הצבת מוצרים תוך כדי הבחנה בין קהלי היעד שאליהם מופנה המסר הפרסומי, בעיקר כאשר הוא מופנה אל ילדים ובני נוער, שעליהם ההשפעה גדולה בהרבה, ולכן היא גם בעייתית יותר (2006 ,Stinger). אחרים מציעים את ההבחנה בין רמות שונות של מודעות בקרב כלל הצופים לקיומו של המסר הפרסומי הסמוי כמדד למידת ההטעיה (2010 ,Kuhn, Hume & Love). כלומר חוקרים אלה מבחינים בין הצבת מוצרים מטעה ובין כזו שאינה מטעה.

שנית, יש חשש מן ההשפעה של הצבת המוצרים בתכניות הטלוויזיה על היחסים בין המפרסמים ובין המפיקים והיוצרים. מכיוון שהמוצר או השירות במקרים אלה הם חלק מן העלילה או מן הסֵט באולפן, המפרסמים מעוניינים להתאים ככל האפשר את התסריט או את הסט למוצר או לשירות שהם מבקשים לקדם. במקביל הן מפיק התכנית הן הגוף המשדר מעוניינים להקטין את עלויות ההפקה העצמיות שלהם ולהטיל חלק מעלויות אלה על המפרסם המציב את מוצריו או את שירותיו בתכנית. שותפות אינטרסים זו בין אנשי הפרסום ובין אנשי ההפקה עלולה לפגוע בחופש היצירה האמנותי ובעצמאותם של הגופים המשדרים. הדבר חמור במיוחד כשמדובר בהחדרת מסרים פרסומיים סמויים לתכניות חדשות ואקטואליה. אולם גם בהחדרת מסרים כאלה לתכניות בידור וספורט, יש חשש שהתוכן הטלוויזיוני המערכתי יהיה בנוי כולו סביב גרעין של מסר פרסומי. כלומר היוצר (תסריטאי, במאי, מפיק) משרת בראש ובראשונה את המפרסם ואת מוצריו ולא את היצירה ואת ציבור הצופים (2006 ,Hudson & Hudson).

שלישית, השימוש המוגבר בהצבת מוצרים (כמו גם בפרקטיקות אחרות של פרסום סמוי) מעורר בעייתיות במישור כללי יותר הנוגע לאופי החברה הצרכנית. בעייתיות זו מתייחסת הן לספקנות הולכת וגוברת של ציבור הצרכנים כלפי כל מידע על אודות מוצרים ושירותים (בעיה המטרידה בעיקר את המפרסמים והפרסומאים כאחד) הן למידת ההשפעה הראויה של כלל אמצעי השיווק המתרחבים על אופייה של החברה שבה אנו מעוניינים לחיות (סוגיה המעסיקה בעיקר סוציולוגים וחוקרי תקשורת) (Petty & Andrews, 2008).
שלושת החששות הללו, הנובעים מהתרחבות השימוש בהצבת מוצרים בתכניות הטלוויזיה המסחרית, עומדים בעשור האחרון במרכז הדיון הציבורי והרגולטורי במדינות רבות ומהווים עילה והצדקה לרגולציה על פרקטיקה פרסומית זו.

שתי דוגמאות מנוגדות הן הרגולציה שגובשה באירופה (הן ברמת האיחוד האירופי הן ברמת המדינות החברות) ובקנדה. בשני המקרים פורסמה המדיניות הרגולטורית החדשה באשר להצבת מוצרים לאחר תהליך מדיניות (policy process) ממושך ומפורט, שבו השתתפו בעלי עניין מגוונים: הן גופים המייצגים את תעשיות הפרסום והשידור הן גופים המייצגים אינטרסים ציבוריים שונים. למרות שבשני המקרים גובשה בסופו של דבר מדיניות ליברלית יותר מזו בעבר לגבי הצבת מוצרים, התוצאה הסופית של התהליך הזה הייתה שונה. בעוד שבאיחוד האירופי גובשה מדיניות המתירה את השימוש בפרקטיקה פרסומית זו אך בתנאים מגבילים ביותר, בקנדה המדיניות החדשה מתירנית כמעט לחלוטין .(Ginosar & Levi-Faur, 2010).

בשנה שבה פורסמה המדיניות החדשה באירופה ובקנדה, שנת 2007, קיבלה גם הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו בישראל החלטה המתירה במפורש — בניגוד לעבר — את השימוש ב”תוכן שיווקי” בערוצי הטלוויזיה המסחריים, אולם במגבלות שונות, דומות מאוד לאלו שהוטלו באיחוד האירופי. בעקבות זאת מחקר זה עוסק בשלושה עניינים: (א) תיאור תהליך הגיבוש של המדיניות הרגולטורית לגבי “תוכן שיווקי” בישראל תוך כדי זיהוי שלביו השונים של התהליך, הצגת השחקנים השונים שנטלו בו חלק וניתוח עמדותיהם כלפי הסוגיה; (ב) הצגה וניתוח של המדיניות הרגולטורית שעליה הוחלט בסופו של התהליך כמדיניות הרצויה (אולם לא יושמה מאז); (ג) הצעת הסבר לרגולציה שגובשה בתום התהליך תוך כדי שימוש בניתוח מוסדי המקובל במחקר של מדיניות ציבורית.

תהליך הגיבוש של המדיניות הרגולטורית לגבי תוכן שיווקי

כאמור, המונח “תוכן שיווקי” יצא לאוויר העולם רק בעשור הראשון של המאה ה-21, בעקבות התרחבות התופעה בערוצים המסחריים בישראל. אמנם מונח זה לא הופיע בשני החוקים העיקריים המסדירים את הפרסום בטלוויזיה המסחרית בישראל, חוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, התש”ן-1990 (להלן “חוק הרשות השנייה”) וחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ”ב-1982 (להלן “חוק הבזק”), אולם שני חוקים אלה הם נקודות פתיחה טובות לדיון ברגולציה הנוגעת לתוכן שיווקי, שכן בשניהם יש איסור מפורש ומוחלט של “פרסום סמוי” לצורותיו השונות; בעקבותיהם פורט איסור זה גם בכללים שפרסמו שתי הרשויות הרגולטוריות, הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו והמועצה לשידורי כבלים ולוויין. ביסודו של איסור הפרסום הסמוי עומדים שני עקרונות: עקרון ההפרדה בין תכנים פרסומיים ובין תכנים מערכתיים ועקרון הזיהוי של כל מסר פרסומי. חוק הרשות השנייה, סעיף 82 (א), קובע כי תשדיר פרסומת ישודר “בתחילתה של תכנית או בסופה, ובנפרד ממנה”. כמו כן, סעיף 82 (ב) מתיר לשדר תשדיר פרסומת “גם באתנחתאות שבמהלכה של תכנית”. הסעיפים הללו מוציאים מכלל אפשרות שידור פרסומות שאינן מובחנות ומופרדות מן התכנית; כלומר הם אינם מאפשרים פרסום באמצעות הצבת מוצרים או באמצעות תוכן שיווקי. סעיף 83 (א) מתייחס אף הוא בעקיפין לאיסור זה, כאשר הוא קובע כי “בעל זיכיון לא יכלול במשדריו דבר שהוא בגדר פרסומת, גלויה או מוסווית, ושאינו תשדיר פרסומות ואשר קיבל עבור שידורו תמורה כספית”. כלומר למרות שהמונחים “תוכן שיווקי” או “הצבת מוצרים” אינם מאוזכרים במפורש, ברור מנוסח החוק שפרקטיקות אלה אסורות.

על סמך חוק זה פורסמו כללי הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו (שיבוץ תשדירי פרסומת בשידורי טלוויזיה), התשנ”ב-1992, שבהם יש הוראה מפורשת (סעיף 20) לזיהוי חזותי או קולי של תשדירי פרסום, הנחיה מפורטת בדבר שידור פרסומות רק באתנחתאות במהלך התכניות (סעיף 10) וכן התייחסות לאיסור מימון תכנית בידי גורם חיצוני במקרה שיש בו משום השפעה על התכנית או הטעיה של הצופים בדבר מהות המסר (סעיף 4). בהתייחסות ישירה לאיסור הקיים בחוק הרשות השנייה, סעיף 88 (5), לגבי “פרסומת אגב”, “פרסומת מוסווית” או “פרסומת בלתי מודעת”, חוזרת הרשות השנייה בקובץ כללים נוסף (כללי הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו [אתיקה בפרסומת בטלוויזיה], התשנ”ד-1994), על האיסור לשדר את כל סוגי הפרסומות הללו, ואף מגדירה במפורש (בסעיף 9) מה משמעותו של כל אחד ואחד מהם: “‘פרסומת אגב’ — פרסומת המופיעה, לכאורה, כבדרך אגב; ‘פרסומת מוסווית’ — פרסומת המשודרת באופן שצופה סביר עלול שלא לזהות כי יש בה פרסום למוצר או שירות; ‘פרסומת בלתי מודעת’ — פרסומת המשודרת באופן שבו מועבר מסר פרסומי לצופים, בלי שהם מודעים לכך באופן מלא, בתמונות חטופות או בצורה אחרת”. בחוק הבזק, המסדיר את פעולת ערוצי הכבלים והלוויין, כלולה הנחיה, בסעיף 6 לד1 (ז) (1), בדבר מיקומם של תשדירי פרסום לפני תכנית ואחריה או באתנחתא במהלך התכנית. בהתבסס על כך פרסמה המועצה לשידורי כבלים ולוויין, במסגרת כללי התקשורת (בזק ושידורים) (תשדירי פרסומת, תשדירי שירות והודעות חסות בשידורי ערוץ ייעודי), התשס”ד-2004, הנחיה מפורשת בדבר הפרדת תשדירי פרסום מן התכנים המערכתיים (סעיף 9) ובדבר חובת זיהוי של כל תשדיר פרסום בסימון קולי או חזותי או שניהם גם יחד (סעיף 15). בסיכומו של דבר, החוקים והכללים, למרות שהם אינם מאזכרים במפורש את המונחים “תוכן שיווקי” או “הצבת מוצרים”, אוסרים את השימוש בדרכים פרסומיות אלה.

אם כן, נקודת המוצא של הדיון ברגולציה לתוכן שיווקי היא של איסור מוחלט להשתמש בפרקטיקה פרסומית זו. איסור זה מחד גיסא והתרחבות התופעה במציאות התקשורתית בישראל מאידך גיסא חייבו את הרשות השנייה ואת המועצה לשידורי כבלים ולוויין — כמו גופים רגולטוריים באירופה ובמדינות אחרות — להתייחס אל המציאות ולגבש מדיניות רגולטורית כלפיה. שלוש אפשרויות עמדו בפני הרגולטורים הישראליים: האפשרות הראשונה היא להיצמד לרגולציה המסורתית ולאכוף את האיסור לשדר תוכן שיווקי תוך כדי נקיטת סנקציות נגד גופי השידור המפירים את האיסור; האפשרות השנייה היא להסתגל למציאות בשטח, להתעלם מן האיסור ולאפשר את קיומו של תוכן שיווקי ללא נקיטת כל אמצעים; והאפשרות השלישית, שבה בחרו שתי הרשויות הרגולטוריות, היא לגבש מדיניות רגולטורית חדשה המתייחסת ישירות לתוכן השיווקי.

הצעד הראשון נעשה בנפרד, אך במקביל: כל אחת ואחת משתי הרשויות הרגולטוריות הזמינה בשנת 2004 דוח פנימי להצגת הנושא. במועצה לשידורי כבלים ולוויין הוטלה המשימה על עו”ד שרון שמש, ראש אגף מחקר וערוצים, והיא הגישה את הדוח שלה (שמש, 2004), שכותרתו “עקרונות להסדרת שיתופי פעולה מסחריים המשולבים בתוכני מדיה”, בדצמבר של אותה שנה. לאחר תיאור והשוואה מפורטים של הרגולציה בדבר “שיתופי פעולה מסחריים” (למעשה, ביחס ל”הצבת מוצרים”) ב-15 מדינות שונות, ממליצה מחברת הדוח להתיר שיתופי פעולה מסחריים בין מפרסמים ובין גופי שידור (לא במסגרת תשדירי הפרסום המסורתיים), אולם בכפוף למגבלות אחדות. בין השאר הומלץ לחייב שקיפות מלאה כאשר מתקיים שיתוף פעולה כזה, לאסור שיתופי פעולה כאלה בתכניות חדשות ובתכניות ילדים ולהקפיד על שמירת עצמאות ההפקה מפני מעורבות והשפעה של המפרסמים.

במקביל להזמנת דוח שמש, החליטה המועצה לשידורי כבלים ולוויין (החלטה 2-20/2004 מיום 29 ביולי 2004) לערוך שימוע ציבורי, שבו יוכלו כל בעלי העניין בנושא להציג את עמדותיהם. בהחלטה נכתב במפורש: “אנו סבורים כי יש לבחון האם בשלה השעה להתאים את הכללים הקיימים לעניין ההפרדה בין תוכן למסרים מסחריים בשידור להתפתחויות העכשוויות בשוק הטלוויזיה”. חברי המועצה ביקשו מן הגורמים המעוניינים להתייחס לסדרת שאלות העולות מבחינת הנושא: האם ראוי לאפשר שיתופי פעולה בין גורמים מסחריים למפיקי תוכן? האם יש ליידע את הצופים על כך ואיך? באילו סוגי תכניות להתיר שיתופי פעולה כאלה, ובאילו לאסור? האם לקבוע מגבלות על היקף שיתופי הפעולה ועל אופן שילובם בתכניות? מה צריך להיות קו הגבול בין שיתוף הפעולה המסחרי ובין פרסומת?

בעקבות השימוע הציבורי פרסמה המועצה ב-17 במאי 2005 טיוטה ראשונה לרגולציה החדשה, שכותרתה “כללי תוכן פרסומי” (מונח זהה במשמעותו ל”תוכן שיווקי”). בפעם הראשונה הגדירה המועצה מהו “תוכן פרסומי”: “התייחסות אל מוצר במהלך התכנית, לרבות על דרך של אזכור קולי או חזותי, או קידומו של המוצר בתכנית בכל דרך אחרת — כנגד מתן תמורה על ידי המממן או מי מטעמו […]”. בנוסף לכך הציעה המועצה בטיוטה זו (סעיף 2) כי על תוכן פרסומי, כהגדרתו זו, לא יחולו כללי הפרסומת הרגילה. בטיוטה ניתן דגש בנושאים נוספים: עצמאות שיקול הדעת המערכתי, תכניות שונות שבהן לא יהיה ניתן לשלב תוכן פרסומי (כמו חדשות, אקטואליה, תעודה, ילדים, דרמה מסוגים שונים ועוד) וכן מוצרים ושירותים שלגביהם יחול איסור לשדר תוכן פרסומי. בטיוטה יש גם פירוט באשר לאופן שילובו של התוכן הפרסומי ובאשר לחובת זיהויו של המממן. עם פרסום טיוטת הרגולציה קראה המועצה לשידורי כבלים ולוויין לבעלי העניין שהשתתפו בשימוע הקודם, וגם לאחרים, להביע את דעתם על הטיוטה לפני קבלתה במועצה כמחייבת. רוב 39 המגיבים בשימוע הראשון, בנוסף לשלושה גופים אחרים, הגישו את עמדותיהם ביחס לטיוטה. בדצמבר 2005 פרסמה המועצה את מדיניותה החדשה בנושא, שעל פי החלטתה הייתה בתוקף לתקופת ניסיון בת שישה חודשים (על פרטי הרגולציה החדשה — בהמשך).

במקביל לתהליך גיבוש המדיניות של מועצת הכבלים והלוויין נערך תהליך דומה מטעמה של הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו. בספטמבר 2004 פרסמה הרשות דוח פנימי (אלפנט-לפלר, 2004), שהתייחס לשני נושאים עיקריים: הבחנה בין סוגי פרסום מותרים ובין פרסום סמוי האסור על פי הרגולציה הקיימת והשוואה של הרגולציה לגבי פרסום סמוי בין שבע מדינות אירופיות. באותו חודש הביעה הרשות במפורש את עמדתה השלילית כלפי התרת השימוש בתוכן שיווקי. עמדה זו הובעה במסמך רשמי ששיגר היועץ המשפטי של הרשות אל המועצה לשידורי כבלים ולוויין במסגרת השימוע שערכה המועצה ושתואר קודם. העמדה השלילית של הרשות נשענת על שלושה נימוקים עיקריים: (א) למועצה לשידורי כבלים ולוויין אין סמכות בחוק לשנות את הרגולציה לגבי פרסום סמוי; (ב) התרת “שיתופי פעולה מסחריים” בערוצי הכבלים והלוויין תפגע באיתנות הכלכלית של הערוצים המסחריים שבפיקוח הרשות השנייה והמשודרים ישירות לאוויר (בניגוד לערוצי הכבלים והלוויין שמימונם מתבסס בעיקר על דמי מנוי, הערוצים המסחריים מתבססים בעיקר על מימון מפרסום); (ג) התרת “שיתופי הפעולה המסחריים” תגרום לטשטוש ההבדל בין פרסום ובין תוכן מערכתי.

למרות העמדה השלילית הברורה שלה ובסמוך מאוד למועד הפרסום של כללי הרגולציה החדשים של המועצה לשידורי כבלים ולוויין, החליטה הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו להשיק תהליך מדיניות עצמאי לבחינת נושא התוכן השיווקי. בניגוד למועצה לשידורי כבלים ולוויין, שבחרה לקבל את עמדות השחקנים הרלוונטיים לעניין וללמוד אותן בעצמה, החליטה הרשות (החלטה 2 מיום 4 בספטמבר 2005) למנות ועדה ציבורית שתעסוק בנושא ובחרה ב”וועדת כשר”, שעסקה קודם לכן מטעם הרשות בחיבור מדריך אתיקה לפרסומות (לוועדה המקורית נוספו שני חברים חדשים). הוועדה פרסמה “קול קורא” להגשת עמדות בנושא התוכן השיווקי וקיימה 12 ישיבות, שבהן שמעה עמדות אלה (הדיונים התקיימו בין אפריל 2005 לדצמבר 2006). הרכב הוועדה רלוונטי מאוד לניתוח מסקנותיה והמלצותיה (ואלה יוצגו בהמשך): שלושה חברי ועדה היו מתעשיית הפרסום, ארבעה חברים היו מן האקדמיה, חבר אחד היה נציג של ארגוני היוצרים (תסריטאי) וחברה נוספת הייתה נציגה בכירה של הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו.

דוח הוועדה הוגש לרשות השנייה ב-25 בפברואר 2007 (כשר, 2007), והמלצתו העיקרית הייתה להתיר תוכן שיווקי במגבלות מגוונות, דומות מאוד לאלו שאומצו קודם לכן בידי המועצה לשידורי כבלים ולוויין. עם זאת הוועדה המליצה לרשות השנייה להתנות את מימוש הרגולציה החדשה בחקיקה של הכנסת, שתאפשר לרשות להטיל קנסות כבדים על גופי שידור שיפֵרו את הכללים החדשים. חקיקה כזו טרם התקבלה בכנסת עד כה.

עמדות השחקנים: אינטרסים עצמיים מול ציבוריים

הפרוטוקולים של ועדת כשר היו הבסיס לניתוח עמדות בעלי העניין שהופיעו בפני הוועדה. על פי דיווחי הרשות השנייה, נשמעו עדויותיהם של 39 נציגים של גופים בעלי עניין שונים, אולם במהלך המחקר זוהו רק 27 מתוכָן בפרוטוקולים. בנוסף לכך, בניתוח עמדות השחקנים נלקחו בחשבון גם עמדותיהם של שישה מבין שמונת חברי הוועדה, שייצגו גופים אינטרסנטיים שונים, ושהביעו את עמדת שולחיהם במהלך ישיבות הוועדה. חבר ועדה שביעי, נציג היוצרים, השמיע את עמדת ארגונו בפני הוועדה עוד לפני שמוּנה כחבר מלא נוסף בה, וזו נלקחה בחשבון במסגרת עמדות בעלי העניין. בסיכומו של דבר 33 עמדות של שחקנים שונים נותחו. יש לציין כי יש חפיפה גדולה בין זהות נציגי הגופים שהופיעו בפני ועדת כשר ובין הגופים שהגישו את עמדותיהם במהלך השימוע שקיימה המועצה לשידורי כבלים ולוויין. בשל חפיפה זו ובשל קשיי נגישות לכל מסמכי העמדה של המשתתפים בשימוע של המועצה לשידורי כבלים ולוויין, הניתוח של עמדות בעלי העניין יתמקד באלה שהוצגו בוועדת כשר.

השחקנים השונים סווגו לשבע קטגוריות: מומחים (אנשי אקדמיה), נציגי מדינה (נציגי משרדי ממשלה או רשויות רגולטוריות), ארגונים חוץ-ממשלתיים (NGOs), נציגי ארגוני שידור ממלכתיים, נציגי ארגוני שידור פרטיים ומפיקים פרטיים, נציגי תעשיית הפרסום ונציגים של איגודים מקצועיים בתחום הטלוויזיה. עמדותיהם של השחקנים השונים סווגו לשתי קטגוריות: “ליברלית-מתירנית” ו”שמרנית-מגבילה”. משמעות העמדה הליברלית-מתירנית היא התרת השימוש בתוכן שיווקי ללא כל מגבלות, ואילו משמעות העמדה השמרנית-מגבילה היא אחת משתיים: איסור השימוש בתוכן שיווקי או התרת השימוש בתוכן שיווקי במגבלות שונות. חלוקה דיכוטומית זו — לעמדה ליברלית ולעמדה שמרנית — נובעת מן העובדה שרק ארבעה מכלל בעלי העניין תמכו בגרסה הקיצונית של העמדה השמרנית: איסור מוחלט של תוכן שיווקי. חלוקה חלופית הייתה יכולה להיות רצף שקצהו האחד הוא עמדה ליברלית מוחלטת (התרת תוכן שיווקי ללא מגבלות), מרכזו הוא עמדה ליברלית מוגבלת (התרת תוכן שיווקי במגבלות), וקצהו האחר הוא עמדה שמרנית מוחלטת (איסור גורף של תוכן שיווקי). במספרים הנמוכים שבהם מדובר כאן, אין משמעות לרצף זה, ולכן נבחרה החלוקה הדיכוטומית.

הממצאים הם חד-משמעיים: רוב מוחלט וגדול (%88) מכלל בעלי העניין שהביעו את דעתם בפני הוועדה צידדו בעמדה השמרנית-מגבילה, לעומת רק %12 שצידדו בעמדה הליברלית-מתירנית. בנוסף לכך, כפי שמראה טבלה 1 להלן, לא רק נציגים של המדינה או ארגונים חברתיים חוץ-ממשלתיים תמכו בעמדה השמרנית-מגבילה, אלא גם רוב גדול של נציגי תעשיית השידור ותעשיית הפרסום. נתון זה מפתיע, שכן הגיוני היה לצפות שהאינטרס העצמי של נציגי התעשייה — תמיכה בגישה ליברלית, המתירה שימוש בתוכן שיווקי ללא הגבלה — יעצב את העמדות שיגישו לוועדה. הממצאים כאמור סותרים הנחה זו: רק נציג אחד של תעשיית הפרסום מתוך חמישה (%20) ורק שני נציגים של איגודים מקצועיים מתוך שישה (33%) תמכו בעמדה הליברלית-מתירנית. כל נציגי שאר הארגונים (חוץ מנציג מדינה אחד) תמכו בעמדה השמרנית-מגבילה. עם זאת יש לציין כי כל נציגיהם של גופי השידור והמפיקים הפרטיים, כל נציגי תעשיית הפרסום וכל נציגי האיגודים המקצועיים תמכו בגרסה המתונה יותר של העמדה השמרנית-מגבילה, כלומר בהתרת תוכן שיווקי במגבלות (ולא בגרסה המחמירה: איסור מוחלט של תוכן שיווקי). גם בקרב נציגי הגופים שצפוי היה שיתמכו בגרסה המחמירה יותר של איסור תוכן שיווקי — נציגי המדינה, הגופים החוץ-ממשלתיים ונציג ארגון השידור הציבורי — היה רוב (שמונה נציגים מתוך 12) לגרסה המתונה של העמדה השמרנית-מגבילה, כלומר תמיכה בהתרת תוכן שיווקי במגבלות ולא תמיכה באיסור מוחלט של הפרקטיקה הזו.

השאלה המעניינת העולה מנתונים אלה היא מה הביא את נציגי תעשיית השידור (ארגוני שידור ומפיקים פרטיים ונציגי איגודים מקצועיים) ואת נציגי תעשיית הפרסום לתמוך בעמדה השמרנית-מגבילה דווקא, ולא בעמדה הליברלית-מתירנית, המיטיבה עם האינטרסים העצמיים שלהם. כדי לענות על שאלה זו נותחו עמדות הגופים השונים כפי שהוצגו בישיבות ועדת כשר, וזוהו ההצדקות שניתנו לתמיכתם בעמדה זו. הניתוח מעלה כי ההצדקות שנקטו נציגיהן של תעשיות השידור והפרסום תואמות מאוד את אלה שנקטו נציגי הגופים האחרים, האמונים על שמירת האינטרס הציבורי.

שני היבטים עיקריים אפשר למצוא בהצדקות לתמיכה בגרסה המתונה של העמדה השמרנית-מגבילה: ראשית, הצורך של גופי השידור במקורות רווח חדשים מחייב התרה של השימוש בתוכן שיווקי, ושנית, הצורך להגן על הצופים מצד אחד ועל היוצרים מצד אחר מחייב להגביל את השימוש הזה. כלומר גם גורמי התעשייה הכירו בצורך העקרוני בקיומה של רגולציה על שימוש בתוכן שיווקי, ובעמדות שהציגו הם שיקפו לא רק את האינטרס העצמי שלהם (האינטרס הכלכלי), אלא גם את האינטרס הציבורי (הגנה על הצרכנים והיוצרים). אפשר לטעון כי העמדות הללו של נציגי התעשייה בזכות האינטרס הציבורי נובעות מן הידיעה שזו עמדתו של הרגולטור (הרשות השנייה) ומן הרצון “ליישר אתו קו” כדי לאפשר את תחילת הליברליזציה של תוכן שיווקי, ללא עימותים מיותרים. טיעון זה ילובן בפירוט בהמשך. טבלה 2 להלן מציגה דוגמאות אחדות לעמדות שהביעו נציגי הגופים השונים.

הדוגמאות המוצגות בטבלה 2 מייצגות את העמדות של רוב בעלי העניין שהופיעו בוועדה, ואפשר למצוא בהן שלושה אלמנטים חוזרים: (א) התוכן השיווקי בתכניות הטלוויזיה נתפס כמציאות או כרע הכרחי שיש להתייחס אליו, ואין אפשרות להתעלם ממנו או לאסור אותו; (ב) התוכן השיווקי חשוב להמשך פעילותם של הערוצים המסחריים בישראל, הן כמקור הכנסה נוסף, הן כסיוע פיננסי להפקות מקומיות, הן ככלי למניעת אפליה בין מוצרים ישראליים למוצרים זרים המופיעים במסגרת תוכן שיווקי בתכניות מיובאות; (ג) בצד האינטרס הכלכלי יש להתחשב גם באינטרסים ציבוריים של הגנה על הצרכנים והיוצרים, ועל כן יש להגביל את השימוש בתוכן שיווקי בהיבטים אחדים שהעיקריים בהם הם אלה: גילוי נאות לצופים ואיסור השימוש בתוכן שיווקי בתכניות מסוימות, בעיקר בתכניות אקטואליה לסוגיהן השונים ובתכניות ילדים.

המדיניות הרגולטורית הרצויה (מול המציאות)

בעקבות שני תהליכי המדיניות שתוארו קודם, זה של המועצה לשידורי כבלים ולוויין וזה של הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, גובשו שני משטרים רגולטוריים חדשים, שלראשונה בישראל מתייחסים ישירות לתוכן שיווקי. בשני המקרים מדובר במשטרים ליברליים יחסית לאיסור המוחלט שחל קודם לכן. עם זאת, בשני המקרים הרגולציה מגבילה ולא מתירה. כלומר השימוש בתוכן שיווקי אמנם הותר עקרונית, אך במגבלות שונות, הדומות מאוד (ולא זהות) זו לזו בשני המקרים. יש לציין כי הרגולציה החדשה, הן זו של הרשות השנייה הן זו של המועצה לשידורי כבלים ולוויין, אינה מיושמת עד היום מסיבות שיוצגו בהמשך. התיאור להלן של עקרונות הרגולציה לתוכן שיווקי יהיה אחיד באשר לשני המקרים, והוא ייעשה תוך כדי התייחסות להבדלים מסוימים ביניהם. המקורות לתיאור זה הם אלה: החלטה 1-27-2005 של המועצה לשידורי כבלים ולוויין, שהתקבלה ב-12 בדצמבר 2005, ודוח ועדת כשר, שהוגש בינואר 2007 ואושר בידי הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו ב-25 בפברואר 2007. אפשר לסווג את המגבלות על השימוש בתוכן שיווקי, כפי שהן מופיעות בשני המסמכים הללו, לשבע קטגוריות עיקריות:

1. מגבלות בתכניות מסוימות: תוכן שיווקי אסור (מטעם שתי הרשויות הרגולטוריות) בשידורי חדשות, בתכניות דוקומנטריות, בתכניות צרכנות, בתכניות ילדים ובדרמות. הרשות השנייה מתירה תוכן שיווקי — באישור היוצרים — גם בתכניות מתוסרטות. תוכן שיווקי מותר בתכניות בידור וריאליטי. המועצה לשידורי כבלים ולוויין אוסרת תוכן שיווקי גם בתכניות סטירה. המועצה אינה מפרטת במפורש את סוגי התכניות שבהן תוכן שיווקי מותר.
2. חובת הטיהוי: תוכן שיווקי חייב להיות מסומן ככזה בתחילת התכנית, בסופה ובמשך התכנית.
3. מימון תכניות: תכנית שבה קיים תוכן שיווקי יכולה להיות ממומנת אך ורק בידי שניים עד ארבעה גורמים מסחריים שונים ורק עד תקרה של %25 מכלל העלות של הפקת התכנית (מגבלה זו נכונה רק לרגולציה שהתקבלה ברשות השנייה).
4. עצמאות מערכתית: לגורם המסחרי המממן חלק מעלות התכנית אסור שתהיה השפעה כלשהי על החלטות מערכתיות.
5. בולטות יתרה של המוצר: קיימות מגבלות ספציפיות על משך הופעתו של המוצר על המרקע במסגרת התכנית ועל מספר הפעמים שהוא מופיע במהלך התכנית. כמו כן יש איסור אמירה מפורשת במהלך התכנית לעידוד קנייתו של המוצר.
6. שייור מייע מקיים: גופי השידור יכולים להתחיל לשדר תוכן שיווקי רק לאחר ששידרו לצופיהם תשדירים שבהם יש מידע והסבר לגבי תוכן שיווקי.
7. מגבלות על מוצרים: המועצה לשידורי כבלים ולוויין אסרה תוכן שיווקי של טבק, נשק ושירותי מין — כולם מוצרים ושירותים האסורים לפרסום על פי כללי המועצה מ-2004 לגבי כל סוגי הפרסום. ברגולציה של הרשות השנייה אין התייחסות ספציפית למגבלה זו.

כאמור, הכללים הרגולטוריים הללו היו אמורים להחליף את האיסור הגורף בדבר תוכן שיווקי החל בקבלתם ב-2005 (במקרה של המועצה לשידורי כבלים ולוויין) וב-2007 (במקרה של הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו). אולם עד כה (אמצע 2011, זמן הכנת המחקר וכתיבת המאמר) כללים אלה אינם תקפים, ולמעשה הרגולציה הישנה — האוסרת לחלוטין תוכן שיווקי — עדיין תקפה. במקרה של המועצה לשידורי כבלים ולוויין, אושרה הרגולציה החדשה לתקופת ניסיון בת שישה חודשים בלבד, וזו הסתיימה כבר בסוף יוני 2006, ולא חודשה מאז. יו”ר המועצה הנוכחי, ניצן חן, אמר בריאיון למחקר זה כי מתקיימים דיונים בנושא במסגרת פנימית של המועצה, אך לדעתו יישום הרגולציה לתוכן שיווקי אינו דחוף ואינו נמצא בראש סדר העדיפויות של המועצה. בריאיון נפרד אמרה מנהלת מחלקת המחקר של המועצה לשידורי כבלים ולוויין, עו”ד שרון שמש, כי לדעתה יש מקום לגיבוש רגולציה חדשה לתוכן שיווקי בהתאם לכללים שאושרו ב-2005. אולם לדעתה, היוזמה לכך צריכה לבוא מן הכנסת ולא מן הרגולטור, שכן מדובר בשינוי חקיקה בכל הנוגע למדיניות הפרסום בערוצי הכבלים והלוויין. יו”ר המועצה לשידורי כבלים ולוויין בתקופה שבה התקבלה ההחלטה, יורם מוקדי, אמר בריאיון למחקר זה כי המכשול העיקרי להארכת תקופת הניסיון של הרגולציה החדשה לתוכן שיווקי היה משרד המשפטים, שגרס כי רק חקיקה חדשה בכנסת יכולה להתיר תוכן שיווקי בערוצי הכבלים והלוויין. מוקדי הוסיף כי הוא עצמו לא פעל בזמנו לחקיקה כזו, משום שהיקף התופעה בשני הערוצים היחידים בכבלים ובלוויין שמומנו באמצעות פרסום (ערוצים 9 ו-24) לא הצדיק את המאמץ; אולם היום, לדבריו, המועצה צריכה לחדש את הדיון בנושא ולגבש רגולציה לגבי תוכן שיווקי.

הרגולטור השני, הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, אמנם אימץ את המלצות ועדת כשר להתרה מוגבלת של תוכן שיווקי, אך בד בבד גם אימץ את המלצת הוועדה ליישם את הכללים החדשים רק בתנאי שהכנסת תשנה את חוק הרשות השנייה, כך שהרשות תוכל להטיל קנסות כבדים על הזכיינים שלא יעמדו בכללים החדשים לגבי תוכן שיווקי. תיקון חקיקה זה לא נעשה עד היום. בריאיון למחקר זה אמרה הסמנכ”ל לענייני טלוויזיה ברשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, איילת מצגר, כי גם לדעתה הכנסת היא שצריכה לדון עכשיו בנושא זה, התוכן השיווקי, וליזום שינויי חקיקה בהתאם. היא הוסיפה כי דוח ועדת כשר יכול להיות גם היום בסיס לחקיקה כזו. מן הראוי להדגיש כי הן שרון שמש, מנהלת מחלקת המחקר במועצה לשידורי כבלים ולוויין, הן איילת מצגר, הסמנכ”ל לטלוויזיה ברשות השנייה, תומכות ברגולציה שמרנית-מגבילה על תוכן שיווקי, כלומר במתן היתר עקרוני לשימוש בפרקטיקה זו אולם במגבלות.

בסיכומו של דבר, עקרונות הרגולציה שגובשו בעבר בשתי הרשויות הרגולטוריות, ושעיקרם הוא היתר לתוכן שיווקי במגבלות לשם הגנה על צרכנים ויוצרים, מקובלים גם היום על הרגולטורים הרלוונטיים לעניין זה. אולם הרשויות הרגולטוריות הללו אינן עצמאיות לחלוטין, וסמכויותיהן אינן מוחלטות. להפך: מדובר בשתי רשויות התלויות בדרג הפוליטי במישורים רבים של פעילותן. שינוי דרסטי של מדיניות האסדרה, כמו במקרה ביטולו של איסור מפורש המעוגן בחקיקה, מחייב מעורבות של הגורמים הפוליטיים באמצעות יוזמה של חקיקה ראשית (של הכנסת) חדשה ובתמיכה בה. במקרה זה, ביטול איסור התוכן השיווקי (במונחיו השונים כפי שהם מופיעים בחוק), לא ראו הגורמים הפוליטיים דחיפות, ולכן עד כה לא הייתה יוזמה לשינוי חקיקה זה. בנוסף לכך, כפי שעולה מן הראיונות שנערכו עם ראשי הרשויות הרגולטוריות בעבר ובהווה, גם הם סברו שאין דחיפות בטיפול בנושא, ולכן גם לא פעלו נמרצות אצל הדרג הפוליטי לשם קידומו. ייתכן שהדבר נובע מן ההיקף הקטן יחסית של תוכן שיווקי בכלל עוגת הפרסום, וייתכן שהעמדה הפסיבית הזו נובעת מן ההתמודדות של שתי הרשויות עם בעיות רגולטוריות קריטיות יותר מבחינתן, כגון המעבר משיטת הזיכיונות בערוצים המסחריים לשיטת הרישיונות או האפשרות של ערוצי הכבלים והלוויין להתבסס גם על פרסום בנוסף לדמי המנוי.

כאמור, להלכה גם היום אסור השימוש בתוכן שיווקי הן בערוצי הכבלים והלוויין הן בערוצים המסחריים 2 ו-10. עם זאת, הדוחות השנתיים של שתי הרשויות הרגולטוריות מגלים שהמציאות בשטח שונה: תוכן שיווקי משודר בתכניות השונות ובערוצים השונים; אמנם הרגולטורים ערים לכך ומתריעים על כך, אולם נראה שהעונשים שהם מטילים על הזכיינים העברייניים אינם מרתיעים. לדוגמה, הנה הממצאים בעניין זה כפי שהופיעו בדוחות השנתיים המתייחסים לשנת 2009. בדוח הרשות השנייה קיים דיווח מפורש וישיר על הפרות בעניין תוכן שיווקי: אצל הזכיינית “קשת” נמצאו 13 הפרות, אצל “רשת” — 15 הפרות, בערוץ 10 — 22 הפרות, ובחדשות 10 — שלוש הפרות. אמנם בדוח המועצה לשידורי כבלים ולוויין אין הפרדה מפורשת בין הפרות של שידור פרסומת אסורה (מסוגים שונים) ובין הפרות של תוכן שיווקי, אולם מפירוט ההפרות אפשר ללמוד כי באותה שנה היו ב”הוט” כ-15 הפרות, וב”יס” היו כעשר הפרות. ברשות השנייה העונש על הפרות אלה היה נטילת דקות פרסום החל ב-30 שניות ועד 15 דקות. בדוח מועצת הכבלים והלוויין אין מאוזכרים העונשים הספציפיים. אפשר להעריך כי אם הרגולציה שגובשה לגבי תוכן שיווקי בשתי הרשויות הייתה מיושמת היום, חלק מן ההפרות בדוחות אלה לא היו קיימות, כי השידור היה עומד בכללים החדשים. עם זאת ייתכן כי אם הכללים הרגולטוריים לגבי תוכן שיווקי היו תקפים היום, התופעה של תוכן שיווקי בתכניות הייתה מתרחבת הרבה יותר במגבלות אותם כללים.

ניתוח ההיבט המוסדי של הרגולציה הרצויה: מסגור הנושא ויצירת השיח הציבורי

כיצד אפשר להסביר את הדרך שבה התגבשה הרגולציה המגבילה על תוכן שיווקי בישראל ואת המדיניות שהתקבלה בסופו של תהליך? אנסה לענות על שאלה זו, אך בשלב זה של הדיון, לא אתייחס למציאות שבה רגולציה זו אינה מיושמת הלכה למעשה. התאוריה המסורתית של הרגולציה, התאוריה של האינטרס הציבורי, בוחנת את היעד הרגולטורי. הנחת היסוד שלה היא שהרגולציה — כלומר התערבות המדינה במשק ובחברה (;1998 ,Baldwin, Scott & Hood 1994 ,Majone) — מוצדקת כדי לשמור על אינטרס ציבורי מסוים על חשבון אינטרסים פרטיים (1990 ,Croley, 2008; Levine & Forrence) ולקדם אותו. שורשיה של תאוריה זו נטועים ברעיון הקלסי בדבר דמוקרטיה ייצוגית ותפקיד הממשלה (2011 Christensen,), והיא מבוססת על רעיונותיו של רוסו, שטבע את המונח “רצון הכלל” (the general will) או “טובת הכלל” (the common good) (Grofman & Feld, 1988).

התאוריה של האינטרס הציבורי נזנחה במידה רבה בספרות הרגולטורית של העשורים האחרונים, בעיקר בשל הביקורת כי זו תאוריה נורמטיבית, כלומר היא מתארת מה רגולציה צריכה לעשות ולא מה היא עושה בפועל. ביקורת זו נתמכה במחקרים אמפיריים רבים, שסתרו את ההנחה שרגולציה מקדמת תמיד אינטרסים ציבוריים. עובדה זו נובעת מכשלים מובנים ברשויות הרגולטוריות (1974 ,Posner) או מאינטרסים עצמיים של הרגולטור, בעיקר קידום עצמי בעזרת הגופים שבפיקוח, מה שידוע כ”שבי” של הרגולטור בידי הגופים שבפיקוחו (1989 ,Horwitz). מכאן מובנת הדומיננטיות ארוכת השנים של התאוריה של האינטרס הפרטי, או בשמה האחר “התאוריה הכלכלית של הרגולציה”, המניחה שהרגולציה משרתת אינטרסים פרטיים שונים, בדרך כלל של קבוצות אינטרס בעלות עוצמה רבה, כלכלית או פוליטית או שתיהן גם יחד (Posner, 1974; Stigler, 1971).

לאחרונה, בשל ביקורות שונות על תקפותה של התאוריה הכלכלית של הרגולציה, יש בדיון האקדמי על אודות רגולציה חזרה אל התאוריה המסורתית של האינטרס הציבורי. אולם בניגוד לעבר, הדיון היום אינו רק על אודות מטרת הרגולציה — כלומר קידומו של האינטרס הציבורי — אלא גם על אודות התהליך שבמסגרתו מגובשים הכללים הרגולטוריים. כאשר דנים במטרת הרגולציה, אפשר להבחין בין שני סוגים של אינטרס ציבורי: האחד — תיקון כשלי שוק, והאחר — השגת יעד פוליטי או חברתי ספציפי הנתפס כמשותף לקהילה כולה (Morgan & Yeung, 2007). כאשר דנים בתהליך הרגולטורי, האינטרס הציבורי נתפס לאו דווקא במהות היעד שאותו רוצה הרגולציה להשיג אלא בפרוצדורה שבמסגרתה מוגדר יעד זה. השאלות הנשאלות במסגרת דיון זה הן אלה: האם בתהליך משתתפים בעלי עניין מגוונים? האם באות בו לידי ביטוי השקפות שונות? האם יש בו פתיחות? האם יש נכונות אמִתית מצד המעורבים לשנות את דעתם? האם מדובר בתהליך דליברטיבי, שבסופו מושגת הסכמה בין בעלי העניין השונים לגבי כללי הרגולציה? האם הסכמה זו אכן משקפת את רצון הכלל (Christensen, 2011; Croley, 2011)?

תפיסה זו של האינטרס הציבורי — כפרוצדורה ולא כמהות — תואמת את הניתוח המוסדי של מדיניות ציבורית, שכן התאורטיקנים של “המוסדיות החדשה” (new institutionalism) גורסים שבעלי העניין פועלים ומעצבים את עמדותיהם לא רק על פי האינטרסים העצמיים שלהם ועל סמך התוצאה הרצויה להם (logic of consequentiality), אלא גם בהתאם לגורמים מוסדיים מגוונים, כמו “מבנים של משמעויות” (structures of meanings) או “כללי נאותות” (rules of appropriateness), שכולם נובעים מערכים משותפים המשתקפים במסגרות המוסדיות (1984 ,March & Olsen). המוסדיים ההיסטוריים, למשל, גורסים שנתיבי מדיניות מן העבר (historical policy paths) הם המשפיעים על גיבוש המדיניות הנוכחית (Hall & Taylor, 1996; Peters, 1996; Thelen, 1999). לעומת זאת, האסכולה של הבחירה הרציונלית ב”מוסדיות החדשה” מדגישה את ההסדרים והמגבלות המוסדיים הספציפיים לכל מקרה ומקרה ככאלה המעניקים הקשר לשחקנים בקביעת עמדותיהם (1996 ,Ingram & Clay, 2000; Kato). חסידי האסכולה הסוציולוגית במוסדיות החדשה רואים בהיבט התרבותי של המסגרות המוסדיות את הגורם הדומיננטי המאפשר למדיניות מסוימת לקבל לגיטימיות רחבה (Dimaggio & Powell, 1991). ולבסוף, האסכולה המכונה “המוסדיות של השיח” מתמקדת ברעיונות (ideas) ובשיח הציבורי (public discourse) כשני הגורמים החשובים בעיצוב המדיניות (2010 ,2000 ,Schmidt). המשותף לכל האסכולות הללו של המוסדיות החדשה הוא שכולן רואות במסגרות המוסדיות את הבסיס לעיצוב עמדות של בעלי עניין ואת ההקשר הרחב שעל פיו נקבעת המדיניות.

שילוב בין התפיסה המוסדית, המדגישה את התהליך הרגולטורי, ובין התאוריה של האינטרס הציבורי, המצביעה על היעי הרגולטורי, מציע הסבר לרגולציה שהתגבשה בישראל בעניין התוכן השיווקי. שלוש עובדות עיקריות, העולות מממצאי המחקר הנוכחי, עומדות בבסיס ההסבר הזה: (א) הרגולטורים הישראליים יזמו את תהליך גיבוש המדיניות, היו השחקנים הדומיננטיים בו, קבעו את גבולותיו והגדירו במסגרתו את האינטרסים הציבוריים; (ב) רוב בעלי העניין השונים — בעיקר נציגי תעשיות השידור והפרסום — הביעו עמדות שאינן תואמות במלואן את האינטרסים העצמיים שלהם (הם תמכו בהתרת תוכן שיווקי במגבלות, במקום בליברליזציה מוחלטת); (ג) הכללים הרגולטוריים שגובשו בתום התהליך תואמים את פרשנותו של הרגולטור לאינטרס הציבורי ואת העמדות שהביעו רוב בעלי העניין.

שתי שאלות רלוונטיות לכך עולות בעקבות קביעות אלה: ראשית, על סמך מה זיהה והגדיר הרגולטור את האינטרס הציבורי שבחר לקדם? ושנית, באיזו דרך “שיוֵוק” הרגולטור את האינטרס הציבורי שבבסיס המדיניות החדשה כדי שיזכה ללגיטימיות ולתמיכה מרוב בעלי העניין?

באשר לשאלה הראשונה, הכללים המגבילים שגובשו בשתי הרשויות הרגולטוריות — הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו והמועצה לשידורי כבלים ולוויין — הם המשך ישיר לרוח המדיניות הקודמת באשר לפרסום בטלוויזיה המסחרית. הן ב”חוק הבזק”, סעיף לד (7), הן בחוק הרשות השנייה (פרק 6) כלולות מגבלות שונות על פרסומות, בעיקר איסור פרסום סמוי וחובת הפרדה בין פרסום ובין תכנים מערכתיים. בעקבות החוקים, גם הכללים הרגולטוריים שפרסמו שתי הרשויות (הרשות השנייה ב-1992 ומועצת הכבלים והלוויין ב-2004) משקפים ומפרטים את המגבלות החוקיות על פרסום בטלוויזיה. כלומר לעובדה שלא הייתה ליברליזציה מוחלטת באשר לתוכן השיווקי בישראל במסגרת הכללים החדשים יש עוגן ברור במדיניות הרגולטורית הקודמת. הרגולטור הישראלי ראה בפרסום רע הכרחי: מצד אחד הפרסום הוא מקור ההכנסה העיקרי של תעשיית השידור המבטיח את קיומה, ומצד אחר הפרסום הוא תופעה שכמה מהיבטיה שליליים ומחייבים הגנה מפניהם ביחס לצופים וליוצרים. זו הייתה הגישה כלפי פרסום בכלל, וזו הגישה גם כלפי התוכן השיווקי בפרט, כאשר החל להיות תופעה רלוונטית בהקשר זה. לכן התשובה לשאלה הראשונה בלשון הניתוח המוסדי-היסטורי היא זו: נתיב המדיניות ההיסטורי לגבי פרסום בטלוויזיה השפיע גם על גיבוש המדיניות הנוכחית לגבי תוכן שיווקי. החלופה הייתה יכולה להיות זו: למרות המגבלות הרבות על פרסום, שנועדו להגן על הצופים ועל היוצרים, כאשר מדובר בתוכן שיווקי מן הראוי להתיר אותו ללא כל מגבלות כדי לאפשר מקור הכנסה נוסף לגופי השידור. כאמור, לא זו החלופה שנבחרה במקרה זה. באשר לשאלה השנייה, כדי להשיב עליה אנחנו נדרשים למונח “מִסגוּר” (framing), כלומר לפריזמה שדרכה הוצג התוכן השיווקי לבעלי העניין שהשתתפו בתהליך גיבוש המדיניות. מסגור נושא מסוים של מדיניות משקף “תמונת עולם” על אותו נושא, ו”מסגרות” שונות של הנושא יוצרות תמונות עולם שונות (& Rein 2000 ,Schön, 1991; Surel). לכן מסגור מדיניות בדרך מסוימת הוא בעצם בחירה של היבטים מסוימים של המדיניות והדגשתם (1993 ,Entman). התוצאה היא שהמסגור מגביל את אפשרויות הבחירה בין נתיבי מדיניות שונים המתייחסים לנושא, ובכך הוא גם משפיע על תוצאות המדיניות (1997 ,Mazey & Richardson). את התוכן השיווקי מסגרו הרגולטורים הישראליים, כמו הרגולטורים האירופיים, כ”בעיה” לצופים/צרכנים וליוצרים. במקרה של המועצה לשידורי כבלים ולוויין, מסגור התוכן השיווקי כ”בעיה” נעשה באמצעות הניסוח המסוים של הקריאה להגשת עמדות של בעלי העניין במהלך השימוע הציבורי. קריאה זו כללה שורת שאלות לגבי תוכן שיווקי, כגון אלה: מה העמדה לגבי הבאה לידיעת הצופים את דבר קיומו של תוכן שיווקי בתכנית? האם להגביל תוכן שיווקי בתכניות מסוימות (כמו בתכניות ילדים)? האם להגביל את כמות התוכן השיווקי (המועצה לשידורי כבלים ולוויין, החלטה 2-20/2004 מיום 29 ביולי 2004)?

במקרה של הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, מסגור הנושא כ”בעיה” בא לידי ביטוי בעצם מינוי ועדת כשר לעסוק ברגולציה על תוכן שיווקי, שכן ועדה זו פעלה קודם לכן כוועדת האתיקה של הרשות ואף חיברה מדריך לתקנון האתיקה שלה. בחירתה של ועדה זו לעסוק גם בתוכן השיווקי מלמדת שהרשות השנייה ראתה בתוכן השיווקי קודם כול בעיה אתית המחייבת התייחסות רגולטורית. ולראיה, אחד הצעדים הראשונים של ועדת כשר היה הצגת רשימה של 12 שיקולים רלוונטיים לעניין שאמורים, לדעת חברי הוועדה, לעמוד ביסוד כל הכרעה בנושא. רק אחד משיקולים אלה עוסק בהיבט הכלכלי של תוכן שיווקי (“ההסדר הכלכלי שביסוד ערוצים 2 ו-10″). כל שאר 11 השיקולים שמנתה הוועדה עוסקים בזכויות שונות של הצופים והיוצרים ובציפיות שלהם מתכניות טלוויזיה: זכות הפרט לדעת, רצון הפרט לקבל מידע במגוון תכנים, חובת ההגנה על ילדים, רצון הפרט לגדל את ילדיו על פי טעמו, רצון הפרט לקבל פרשנות מקצועית במגוון תחומים, רצון הפרט ליהנות מיצירות תרבות איכותיות, רצון הפרט להתבדר במגוון תכנים ורמות, חופש היצירה של אמנים בתחומי אמנות שונים, הגנה על הצופה מפני הטעיה, מפני גנֵבת דעת ומפני לחץ מובלע, מדריך כללי האתיקה של הפרסומות מטעם הרשות השנייה והדינים הרלוונטיים לכך (דוח ועדת כשר, סעיף 4). כלומר ועדת כשר סרטטה גבולות ברורים לבחינתה את התוכן השיווקי: ההיבטים החברתיים, התרבותיים והאתיים של תוכן שיווקי — ולא ההיבטים הכלכליים — הם המרכזיים בדיון. יש להזכיר שהשיח הציבורי בנושא, כפי שהתבטא בעמדות בעלי העניין שהוצגו בדיוני הוועדה, תאם את גבולות הדיון כפי שתחמה הוועדה. גם בעלי העניין מן התעשייה לא תמכו בליברליזציה מוחלטת של תוכן שיווקי, אלא בהתרת השימוש בפרקטיקה זו תוך כדי מגבלות העולות בקנה אחד עם השיקולים הללו. כך היה גם בהגשת העמדות בשימוע של המועצה לשידורי כבלים ולוויין, שלא נדונו במסגרת מחקר זה. כלומר השיח הציבורי בנושא זה תאם את מסגורו בידי הרגולטור.

תוכן שיווקי כ”בעיה” לצופים וליוצרים אינו כמובן הדרך היחידה למסגר את הנושא. הרגולטורים הישראליים היו יכולים למסגר את התוכן השיווקי כ”פתרון” דווקא ליציבות הכלכלית של גופי השידור ולציין את יתרונותיו של מקור מימון זה לחיזוקה של תעשיית השידור, להפקה המקומית, לכוח האדם בתעשייה ועוד. אילו היו עושים זאת, אפשר שבעלי העניין, לפחות אלה שייצגו את תעשיית השידור והפרסום, היו מציגים עמדות התואמות הרבה יותר את האינטרס העצמי שלהם ותומכים בליברליזציה מוחלטת של תוכן שיווקי.

כך לדוגמה היה בתהליך שנערך במקביל בקנדה. שם מסגרה הרשות הרגולטורית (CRTC) את התוכן השיווקי “כפתרון” לבעיית היציבות הפיננסית של ארגוני השידור וליכולתם לממש את מחויבותם החוקית לספֵּק לצופים תכניות טלוויזיה איכותיות מהפקה מקומית-קנדית (תוכן שיווקי היה רק אחד מכמה פתרונות נוספים). כלומר היציבות הפיננסית והיכולת לייצר הפקות מקוריות איכותיות הוצגו כאינטרס ציבורי שעליו הרגולציה נדרשת להגן. אינטרס ציבורי זה, בניגוד לאינטרס הציבורי שהוצג בתהליך המדיניות בישראל ובאירופה (הגנה על הצרכנים ועל היוצרים), אינו מחייב מגבלות על תוכן שיווקי, אלא להפך: הוא מחייב ליברליזציה מוחלטת. התוצאה הייתה שבמסמכי המדיניות של הרגולטור הקנדי כלל לא אוזכרו בהקשר זה זכויות הצופים או היוצרים. כמו כן, ואולי משום כך, בעלי העניין (כולל שחקנים המייצגים את האינטרס הציבורי) הציגו עמדות התומכות בליברליזציה מוחלטת של תוכן שיווקי. כזו גם הייתה ההחלטה שהתקבלה בסופו של תהליך: הרגולטור הקנדי אינו מגביל כלל את השימוש בתוכן שיווקי בערוצי הטלוויזיה. גם בקנדה, כמו בישראל, אפשר לקשור את המסגור המסוים של תוכן שיווקי עם נתיב המדיניות הקודם בנושא הפרסום, שהיה באופן מסורתי ליברלי יותר יחסית לישראל ולאירופה (Ginosar & Levi-Faur, 2010).

שמידט ורדלי (2004 ,Schmidt & Radaelli) הסבירו כי אפשר להבין שיח מדיניות מסוים רק בבחינת ההקשרים המוסדיים שלו. במקרה שנבחן במחקר זה, מסגור הנושא בצורה מסוימת (כ”בעיה”) והשיח על אודותיו במסגרת תהליך המדיניות, הם שיצרו את “ההקשר המוסדי” שהוביל לגיבושה של מדיניות מסוימת ולא אחרת. פועל יוצא מכך הוא שאם מסגור הנושא יהיה שונה בין מדינות או בין סקטורים, השיח לגביו והמדיניות שתגובש בסופו של דבר גם הם יהיו שונים זה מזה.

סיכום

תהליך גיבוש המדיניות הרגולטורית לגבי תוכן שיווקי בישראל נערך בתקופה שתהליכים דומים התקיימו במדינות רבות בעולם. הנסיבות שהולידו את הדיון בנושא במדינות השונות היו דומות: האפקטיביות ההולכת ונשחקת של הפרסומות המסורתיות, תפוצתם של מכשירי ההקלטה הדיגיטליים המאפשרים פסיחה (“דילוג”) על פרסומות, הפניית תקציבי פרסום לאינטרנט ולסלולר וגידול ניכר בשימוש בתוכן שיווקי כדי לשמור על היציבות הפיננסית של גופי השידור המסורתיים. ההיבט הכלכלי מכאן וההיבטים הציבוריים מכאן עמדו אפוא במרכזם של הדיונים במדינות השונות.

אולם למרות נסיבות דומות אלו, תוצאות התהליכים והרגולציה שהתגבשה משתנות ממדינה למדינה. מאמר זה מציע דרך לניתוח ולהסבר של התהליך ושל תוצאותיו: שילוב בין הנחת התאוריה של האינטרס הציבורי, שלפיה היעד הרגולטורי הוא שמירתם וקידומם של אינטרסים ציבוריים שונים, ובין הניתוח המוסדי, המדגיש את תהליך המדיניות ומשתמש ברכיבים מוסדיים, כמו נתיבי מדיניות, מסגור ושיח מדיניות. הסבר זה יכול לסייע לא רק בניתוח התהליך לקראת רגולציה והרגולציה עצמה במדינה מסוימת, אלא גם בניתוח ובהבנה של ההבדלים בין מדינות.

מקרה הבוחן של התוכן השיווקי בישראל מלמד שהרשויות הרגולטוריות — הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו והמועצה לשידורי כבלים ולוויין — רגישות למתרחש בסביבה הכלכלית והרגולטורית, מושפעות ממנו ומגיבות לו. הרשויות גם רואות את תפקידן בהגנה על האינטרס הציבורי כפי שהן מבינות אותו: במקרה של התוכן השיווקי — איזון ראוי בין הצרכים הכלכליים של התעשייה ובין ההגנה הנדרשת על הצופים ועל היוצרים. עם זאת מקרה בוחן זה מלמד ששתי הרשויות הרגולטוריות הישראליות אינן עצמאיות לחלוטין ושסמכויותיהן מוגבלות מאוד, בעיקר באמצעות החוק אך גם באמצעות השחקנים הפוליטיים. ייתכן שהיוזמה הוותיקה, שתחילתה כבר לפני יותר מעשור — לאחד את הרשויות הרגולטוריות בתחום התקשורת, לנתקן על פי חוק מן המערכת הפוליטית ולהעניק להן סמכויות נרחבות ובלעדיות בתחום פיקוחן — היא הפתרון לחולשה של הרגולציה לתקשורת המסחרית בישראל, כפי שהוצגה כאן.